超级市场

最后，尽管中间变革可以形成制度改革的持续市场动力，但是如果没有合理的约束，则既可能形成朝顶竞争（race to the top），也可能形成朝底竞争（race to the bottom）。

所谓法治即已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好法律，[⑩]谓之良法之治。[④]李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第1页。

但由于这个权力过分强大，在社会管理过程中也完全可能被滥用，成为侵害人权主要来源。[19]胡欣诣：《三代人权观念：源流、争论与评价》，《泰山学院学报》2011年第4期，第69页。毋容置疑，行政权在实现人权、保障人权过程中发挥了积极主动的作用。倘若行政主体制定的规则、决定与命令是违法的，则依据此规则、决定与命令作出的具体行政行为，也必然违背抽象具体行政行为的目的。三、对人权的行政保护之法理渊源 人权与行政保护之法理渊源，主要是通过论证对人权的行政保护在法理之目的、手段与结果的合理性上展开证成。

鉴于此，无论是不作为消极义务，还是作为积极义务，抑或是综合性义务，都是行政主体人权义务之体现。一般来说，第二代人权系集体人权，故人权之义务实现程度受国家经济社会发展水平限制。现代社会主义中国的新差序法治是党内法规与国家法律并存的二元法治模式，党导法规是二者之间的连接，这一结构首先应该基于立宪党导制理论在宪法中建构起来，新差序法治首先要求新差序宪治。

……法律承认贵族、官吏、平民和贱民之间的不同身份。党内法规和党导法规能否对党员及其党组织起到积极有效的作用，关系到党员的德能和党组织的凝聚力，关系到中国共产党能否对全国人民发挥领导核心作用。社会主义和中国特色都决定了中国的法治道路是差序法治，秦始皇统一中国之后至辛亥革命之前是旧差序法治，现代社会主义中国则是新差序法治。中华人民共和国形成了全面从严治党和全面依法治国的二元法治模式，同时坚持依法治国与以德治国相结合、依规治党与以德治党相结合的二元国家治理模式，可以称之为新差序法治。

坐寇以自我利益为中心建立国家，从长期利益考虑，统治者会让渡比较多的利益给被统治者，实现共容，以期长治久安。党内法规中针对普通党员、党员干部、党员领导干部和党员高级领导干部的约束是不同的，可以看出一个人身份的增多与规则约束增多之间的紧密对应关系。

第二，新差序法治吸收了古代政治哲学对德性的要求，但其对德性的倡导不是说教式的，而是以党内法治的形式运作的。社会主义国家的核心是一个德性的共产党的领导，共产党立党的基本原则是为公，而非为了党派利益。按照代议制思维，只有议会才有立法权，在我国只有全国人民代表大会及其常务委员会具有立法权，行政法规、地方性法规、部门规章等都是人大通过的宪法法律授权制定的从历史教训出发，这些国家的制宪者认为，实现该目的的前提条件之一，是政党可以在很大程度上排除国家对政党活动的干涉，使得政党真正成为帮助公民有序有效参与国家政治生活的中介组织，而不是国家借以操纵民意的政治控制组织。

此时，为了兑现宪法对人民主权、保护公民政治权利的承诺，人们已经有更强烈的理由支持将党内治理秩序国家化，承认党内活动是正式的国家政治活动的组成部分，以更好地兑现各种宪法承诺。但是随着现代民主政治的发展，为实现政党的宪法功能并保证宪法原则得以落实，政党内部治理秩序国家化的需要越来越强烈。[25] 有关全国人大的立法权限见《中华人民共和国宪法》（2004年最后修订）第六十二条第（一）（二）（三）项，有关全国人大常委会的立法权限见第六十七条第（一）（二）（三）（四）项，有关地方各级人大的立法权限见第九十九条，有关地方各级人大常委会立法权限的规定见第一百条。但是在中国的宪法实施语境中，这种党外政治制约的力量非常小，在政治制约下降的时候，就需要利用法治制约来加强调控，实现党内治理的理性化，这也是本文建议中共党内治理秩序国家化的一个重要背景考虑。

而且两者都是首先规定中央层面的组织机关再规定下级机关，反映出中央机关对两种共同体都非常重要。（一）以党政分离来保护党的政治基础 党内治理秩序的国家化，并不意味着党的机关可以无限制地利用国家机关来服务于自己的政治目的，例如制定要求人民服从政党领导的法律，并由国家机关来保证这些法律的执行。

为保护政党自治自由而反对国家干涉党内治理秩序，其根本目的是为了防止在政治生活中具有多数地位的执政党借助国家机关的权力，干涉处于少数地位的政党的活动，破坏公平竞争的政治过程。在这一输送过程中，这自然会带来政党内部人事管理与国家人事管理的重叠之处。

因此，对党员权利处分的区别对待将是一个程度问题，越接近政治权利、对政党的政治领导能力影响越大，政党领导机关的处分权力就越大。（二）为保障党的政治领导能力限缩宪法权力组织原则的要求 政党内部治理秩序国家化的目的之一，是监督党内组织活动符合宪法和法律对国家权力组织方面的规定，例如决策过程民主化，以免当政党事实上控制了国家权力的同时，却可以在内部组织和活动上无视这些原则的要求，结果在事实上架空这些宪法和法律的要求。（四）以法治护民主 本文的思路，在很大程度上还是借鉴了经典宪政思想，尤其是其对于政党的定位与功能的理解。国家机关对政党违宪、违法的活动进行制裁，对其合宪、合法的活动进行鼓励。但是受经典宪政思想的限制，在政党的实际作用日益重要的同时，政党的宪法地位却迟迟得不到宪法的明文肯定，也使得宪法失去了对政党活动进行规制的可能，形成了宪法文本规定与政治现实的强烈反差，最终使得在意大利、德国，反民主的极权政党利用宪法程序以形式合宪的程序攫取了国家权力、成功推翻民主政体并走上了军国主义道路，最终酿成了第二次世界大战这一人类历史悲剧。[9]德国魏玛宪法第21条同样规定，帝国议会的代表是整个人民的代表。

目前世界上可能没有哪个国家的单个政党的内部治理活动，会像中国共产党这样，如此牵动着一个国家甚至整个世界的神经，对国家甚至整个世界具有强烈的外部效应。公民在党内治理中作为党员与他在其它国家治理秩序中的权利义务地位会有什么差异等等问题。

其实在党内法规与国家正式法律的关系这一问题的背后，是更深层次的关于党内治理秩序与国家治理秩序之间关系的问题。但是这种专业分工体系在目前党内治理秩序中的发展还是不够成熟的。

[12] 正是因为这种政党地位宪法化是对历史教训反思的结果，因此政党地位宪法化的目的也是为了充分发挥政党在现代民主政治中的积极作用、抑制其消极作用。这里的群众，显然是指党外群众。

这进一步反映出，如果以国家立法制度作为判断标准的话，党内立法制度相对国家立法制度还需要进一步加强规范制度建设，以充分实现有法可依。[27] 该条例于2012年7月1开始实施，此前，在1990年，中共中央印发了《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》。[14]为了保证政党能够忠实地履行自己的这种宪法义务，国家有必要对党内治理秩序进行一定的监控。至于党内法规一词亦只出现在党章中两次，而且都规定在第四十四条对党的各级纪律检查委员会任务的规定中。

首先，无论在何种具体的政党制度体制下，政党都需要植根于社会、来自于人民，它的权威都来自于人民对其政治纲领和组织活动能力的信任。对于那些在国家政治生活中拥有重要政治能量的政党，例如执政地位相当稳固的政党，其内部的组织和决策活动，已经在很大程度会决定国家正式政治生活走向和决策。

再如，普通党员对自己的言论自由受到政党领导机关的限制不满时，可以索性退党，加入其它意识形态和政治纲领更符合自身要求的政党，或者索性独立组建政党。[26] 但是在党章中没有对党内法规的制定程序和内容的明确规定。

出于对这些历史悲剧的反思，在二战结束后，在这两个国家的宪法中都对政党问题做出了专门的规定，开创了在资本主义宪政民主国家中，政党地位宪法化的先河，并迅速扩大到世界其它国家的宪法立法实践中。表格 3党章、党内法规汇编与党内法规五年纲要的体系对比 中国共产党章程 中国共产党党内法规选编 2013-2017五年纲要 1978-1996 1996-2000 2001-2007 2007-2012 总纲 中国共产党章程等… 中国共产党章程等… 中国共产党章程 党章及相关法规制度 第一章党员 党员 党员 党的领导和党的工作 党的领导和党的工作 第二章党的组织制度 党的组织制度 党的组织制度 党的组织制度 思想建设 思想建设 第三章党的中央组织 党的中央组织 党的中央组织 党的组织 组织建设 组织建设 第四章党的地方组织 党的地方组织 党的基层组织 作风建设 作风建设 第五章党的基层组织 党的基层组织 党的干部 党的干部 反腐倡廉建设 反腐倡廉建设 第六章党的干部 党的干部 党的纪律 党的纪律 党的机关工作 民主集中制建设 第七章党的纪律 党的纪律 党的纪律检查机关 党的纪律检查机关 第八章党的纪律检查机关 党的纪律检查机关 其他 其他 第九章党 组 党组 第十章党和共产主义青年团的关系 其他 第十一章 党徽党旗 从上表中我们可以看出，党章的篇章体系极大影响了党内法规体系的建设思路，使得党内法规仿佛是党章的被动延伸。

其中最常见就是中共中央与国务院，即党的最高决策机关与最高行政机关联合发布的文件，上述《公务员法实施方案》便是一例，本文件是由中共中央与国务院联合发布。《邓小平文选》第1卷，人民出版社1994年版，第233页。此时，党内治理实际上是在为国家治理活动做准备。而实质单一制的法国、日本，党的中央领导机关在政党的内部治理活动中往往会扮演更重要的作用。

此时对党内治理秩序不可以简单施加正式国家政治过程中的开放、多元与平等的要求。产生于政党内部治理秩序中的各种争议，属于私法争议，国家对这些争议的处理和干涉，只能采取私法的法律手段。

[26] 《中华人民共和国宪法》（2004年最后修订）第六十四条。通过对以党章为核心的法规体系的分析我们可以看到，目前党内治理秩序在不同党内权力主体之间相互关系的问题上规定得相当简略，表现出党内治理秩序建设目前还是更多地停留在有法可依的层面上，至于这些党内法规如何能够得到切实的落实，如何实现有法必依，还没有制度上成熟的设计。

作为政治过程中最重要的当事人，政党的党内决策对整个国家的大针方针的走向有着非常强的外部影响作用。对于这些类似的复杂问题，《立法法》在第五章用了一章的篇幅详细规定了各种规范的权力等级，例如新法与旧法，上位法与下位法，特别法与普通法，以及各类不同规范发生冲突时的解决机制，例如地方性法规与部门规章之间发生冲突时如何解决。